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风险社会与合规的证据价值

很多人上下班乘坐网约车,我们不知道司机持牌多久,也不知道他当天的心情如何,我们只能祈祷司机是名经验丰富、有责任心的师傅,在高速驾驶中能保持安全。再比如,新冠病毒对我们生活的影响,3月份奥密克戎从境外而至,突然肆虐上海,大家只能居家隔离,寸步难行。

所以,当社会进入风险社会,风险具有极强的突发性、扩散性、传导性。我们每个人可能直接或者间接地影响着他人,而我们每个人的命运,也被众多素不相识的人所掌握。拿个人信息来讲,《个人信息保护法》规定“个人信息处理者共同处理个人信息,侵害个人信息权益造成损害的,应当依法承担连带责任。” 上游公司出事,下游公司就会受到牵连。主张不构成共同侵权,要拿出证据;主张没有违法犯罪,也要拿出证据的。这个证据哪里来,就得从公司合规的规章规则里来。

以大数据风控公司入刑第一案为例,杭州魔蝎数据科技有限公司运营模式主要与各网络贷款公司、小型银行进行合作,为网络贷款公司、银行提供他们所需要的客户信用数据。当魔蝎公司入刑,其实风险已经传导到了这些与魔蝎公司合作的公司,他们如果想要辩解自己与魔蝎公司不是共同责任主体,就要举证自己不明知摩蝎公司有留存客户账户、密码行为的证据。

为什么在法庭中,被告人通常辩解自己不明知,但法官仍然判定“明知”,这里就存在一个明知的推定问题。刑法当中的“明知”,包括知道和应当知道,为什么要规定“应当知道”,这是因为立法者在立法前就预见到,很少有人会到案后老实说“知道自己从事的是犯罪”,都会为自己辩解“不知道这是犯罪”。所以,立法者为了防止这个立法漏洞,就对“明知”规定了一个“应当知道”。“应当知道”就是没有直接证据证明“明知”,但根据一定证据可以推定行为人具有某种故意,行为人如果否认,必须提出反证。我们来看司法解释就是这样规定的,《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。

我们知道,刑法的原则是“无罪推定”,但按照这样立法技术,当控方的举证完成,举证责任就反转了,就要由被告人来承担举证责任,但要一个没有太多法律素养的“理工男”和“技术控”提出反证,何其难?有一次,我旁听一起帮助信息网络犯罪活动罪的案件,法官问一名技术工程师的被告“你作为技术人员,难道不知道这是为赌博网站提供结算的软件吗?”这名技术工程师如果只是口头上说“我只负责技术,对公司经营我不清楚”,这就是无效的辩解,因为在刑法上,不清楚只是事实认识错误,不影响定罪。其实,一些公司或员工,可能真的不知道公司的客户是违法犯罪的,但是公司为客户提供了技术,而客户又利用这个技术高效便捷地完成了违法犯罪,那么大概率地公司会被认定为与他人的共同犯罪,而员工提供了劳动,是公司犯罪当中不可缺少的组成部分,员工的罪名就是这样被定下来的。

所以,司法机关推定你应当知道,而你又提不出反证,这个时候是不是非常被动。合规为企业保留了出罪的证据,如果一家技术服务企业,能把自己的合规制度依据法律、行政法规、规章以及主管部门的规范性文件,每一项都做到合规;每一道开发流程的日志都做到信息可回溯,拿到法庭中可以当作证据使用;每个技术人员都避免随意通过微信、QQ等既时通讯软件被客户带入违法犯罪的“坑”里,这种合规就在关键时候起到保命的作用。

我的说法一点也不夸张,刑法分则44个条文总计38个罪名规定了“明知”,司法解释当中规定可以推定明知的罪名也非常多,例如帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪、提供假药罪、假冒注册商标罪、掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪,所以我有时候会说“一入明知误终身”。

其次,再聊聊“合规不起诉制度”对企业的影响。

何为“合规不起诉”制度,这个制度就是在检察机关审查起诉阶段,通过对涉案企业强制引入刑事合规管控机制,要求涉案企业进行刑事合规整顿,经严格审查后,作出相对不起诉的决定。

合规不起诉最近几年研究得很多,我国著名刑事诉讼法教授北京大学陈瑞华教授,多年前就在研究合规不起诉制度,并在国内学术界、司法界大声疾呼保护民营经济,保护产权,刑事诉讼程序当中应当设置“合规不起诉”制度,不能因为一个案件搞垮一个企业。中兴案件付出的代价以及越来越多的学者研究,终于引起了高层的关注。最高检也在检务改革中积极响应党中央关于保护民营经济的指示,释放司法政策改革红利。检察长张军指出“高度重视平等保护民营企业合法权益,对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕,能不诉的不诉,能判缓刑的提出判缓刑的建议。”

2020年,最高人民检察院启动了第一批合规试点地区和试点单位,2021年3月又启动了第二批合规试点地区。2021年4月,最高检下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》指出“开展企业合规改革试点工作,是指检察机关对于办理的涉企刑事案件,在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时,针对企业涉嫌具体犯罪,结合办案实际,督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实,促进企业合规守法经营,减少和预防企业犯罪,实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。”去年年初,我们团队在浙江为一家高新技术企业辩护,从立案到不起诉在4个月内成功结案。所以,如果企业涉刑,合规不起诉是一条出罪之路。

我在上海市工商联信息技术商会担任法律顾问,经常和企业家谈的观点是“互联网科技企业尤其需要合规”。一是“互联网+”的模式,这个“+”的产业和项目,本身到底合不合法;如果“+”的本身不合法,又不能设置“防火墙”,就很危险了;二是互联网企业创始人,他们懂技术,敢创新,年青化,理工出身,创业初期凭着技术找到了赛道,但用力过猛,容易跑偏,越界而不自知;三是互联网科技公司规模越大,合规难度越大,容易忽略某些隐性风险,合规的漏洞也会随之产生。

之前看过一则虚拟人元宇宙爆款视频,一个会捉妖的虚拟美妆达人。2分钟的视频现在互联网上已有过百万的点击,视频中一个小男孩勇敢向前发问,你是人吗?当美妆达人用那支散发着光的笔给小男孩画上眼线,小男孩仿佛开启了天眼一般,能看到元宇宙世界里的妖魔鬼怪。最后,美妆达人将鬼怪通通收进容器里。虚拟人迅速出圈,大家关注的点是元宇宙、剧情、特效,建模技术,但不容忽视的是视频中的元素还有未成年人、恐怖、暴力等商业营销内容。《广告法》规定,广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有可能引发其模仿不安全行为。又比如,前不久,某房地产开发有限公司借助东航客机MU5735航班事故热点新闻,发布了含有事件元素的房地产宣传广告,借飞机坠毁搞“灾难营销”,被市场监管局立案查处。

风险社会当中,公众事件需要保持道德与敬畏,合规是道德的底线,也是清者自清者的护身符。一些经营者在追求商业模式和商业利润的时候,容易持有单向思维,底线意识、风险意识相对较弱,岂不知“风平浪静之下蕴藏着风起云涌”,企业家奋力疾奔,抢占赛道,稍有不慎,有可能造成口碑“塌方”,甚至涉足违法犯罪。所以,合规的价值,在于固守,不在于跃进。

 



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